[8]参见Gerald Doppet, Is Rawls s Kantian Liberalism Coherent and Defensible? Ethics, Vol. 9, No. 4 ( 1989 ),pp. 815-851。
[4] 而20世纪的西方社会,无论在信心还是在实践上,都将宗教与法律之间在历史上形成的内在联系割断了,宗教在很大程度上成为个人的私人事务,法律在很大程度上成为了实证主义下的工具性法条。所以,伯尔曼指出: 人类随时随地都要面对未知的未来,为此,他需要对超越其自身的真理的信仰,否则,社会将式微,将衰朽,将永劫不返。
个中体味需仔细酌量,否则就会南辕北辙。而且,每种体系都理解为不断发展的体系。从法律作为一种事业上看,事业的目的既是公正地制定和适用规则,也包括管理方式以及促成自愿协议的事业。尽管已有学者就法律信仰之命题的中国化提出了批评,但更多的人可能与未将伯尔曼所特指的法律加以甄别区分,而不加反思地将彼法律与此法律等同起来,或不加区分地使用,这必然会造成以讹传讹的学术混乱。其实,将伯尔曼的关于Lawhastobebelievedinoritwillbenotwork的语言翻译为法律必须被人相信,否则将形同虚设更精确,进而也可能不会引发关于法律信仰之误解。
自然成为财产,经济关系变为契约,良心成了意志和意图在历史学的意义上,所有存在过的自然法、神法、习惯习俗、制定法、成文或不成文法等等被含括在了法律这一概念之下。因此,在契约出现之前,由于约定看起来总是发生在一个良人与一个恶人之间,约定时常被视为恶人用来侵犯良人的一种手段,那么这些庇护者所要做的就是通过侵犯恶人达到对良人的救济,这与他们对待一般侵犯行为并没有本质的区别。
反观之,传统也在影响着历史学,甚至有可能绑架历史学。因为在大多数中国人看来,法律与历史是两个完全不相干的领域。虽然法律在创制人为侵犯行为的过程中经历了一个从野蛮走向文明的过程,但是法律并不能因此脱下专断的帽子,因为法律用以制止侵犯行为的意志力量和行动力量全部来自于法律之外。除了保留对人类尊严的最为底线的实质性关怀{11}之外,大多数情况下,法律只是消极地体现为一套任由人们选择的被动的程序。
某种程度上,中国在当下面临的大多数棘手的社会问题都可以归因于此前某些过于草率的政治决策。{9}《法国民法典》第1101条将当事人形成一致意见的过程概括为合意,而英美法则将一般将当事人之间的合意拆解为一对相互满足的要约与承诺。
相比之下,完全纠葛于一得一失之间的功利主义或是完全超然脱俗的出世精神都不是这种信仰存在的基础。另一个方面,由于中国的大量立法建立在忽视社会理性的基础上,即便浓缩为16个字的立法指导思想也并没有表明法律为何是社会合理化的惟一形式,这就如同建造高层建筑没有打地基而是从平地上一层层地摞起来一样,法律总是以某种既高不可攀又摇摇欲坠的姿态呈现在人们的视野之中。实际上,发达程度较低的法律一直都处于强权者的控制之下。某种程度上,因法律而获得自由的人并未生活在自己的主观世界里,而是生活在他人的理性预期之中,因而他同时也是一个因法律而失去自由的人。
与此同时,由于法律并未真正促成社会形成内部协调的系统,法律所提供的公共产品严重偏离社会生活的实际需求,这导致私人不得不为满足这些需求自谋出路。第二个方案,完全消除差异。站在法律的立场上,人们会发现,政党或宗教的主张往往意味着脱离社会实际的某种未加证实的理念,而对于这些理念的相信则多少需要人们动用一些非理性的力量,因而是不可靠的。除此之外,供奉型促使新教引导人们把注意力转向现世的功利, 弥漫型则要求新教阻止人们因追逐功利而产生享乐性期待。
{10}这意味着,法律不仅把充当庇护者的各种力量请出了约定之外,而且自己也退到了约定之外。因此,遵守法律便是信仰理性,这是人类以自己的意志支配自己行为的惟一出路,因而是通向自由的惟一出路。
这个阶段可以被称为不完全现代社会。这真是一件具有讽刺意味的事情。
尽管难以否认,现实是过去的延伸,很多现实问题甚至就是由过去发生的一系列事件造成的结果,但是人们并不认为寻找现实问题的解决方案可以通过追索过去来实现。对于处于快速立法进程中的中国来说,这显然是一个强烈的误导。{8}因此,契约在法律发达程度较高的时候,尤其是当法律已经成为体现社会文明的一套程序并且运转起来的时候,才能出现。从这个意义上来说,社会中的非理性群体实际上总是被人们理性地维护着。在韦伯看来,依身份的结群和依契约的结群并不必然对立,它们也可以共存。每一个人都在法律能够帮助自己达到目的的时候利用它,而在法律不能帮助自己达到目的的时候抛弃它。
进一步来看,这三种力量当中究竟哪一种力量将处于主导地位,以及这三种力量究竟将以何种方式融合在一起,这是决定中国法治在未来一段时间如何发展的关键因素。所以,以分工无限细化为特点的社会发展必将导致非理性群体变得越来越多。
为了将具有一般性的约定形式从纷繁复杂的约定内容中剥离出来,法律必须颁发给每一个人完全相同的身份。这是因为,个体的人之所以能够结成整体的社会,原因之一就在于一连串的历史共识所营造出的情感与信奉,哪怕其中一些历史共识竟是被穿凿杜撰出来的神话和故事。
这意味着,现时的重要性被显著放大了,而位于两端的过去和未来则遭到轻视。一切向前看的中国人似乎只是片面地找到了一个祛魅{16} ( disenchantment)的现代,却找不到从哪里返魅(reenchantment)。
仅此,法律便永远也不可能在宗教的意义上被信仰。但是,韦伯认为,共同体和结合体都既可能是开放的,也可能是封闭的,因此不能排除由身份结成的家庭比由契约结成的公司更开放的可能性。然而,非理性群体实际上并不会消失。然而,由于西方法治社会中的法律制度大都是在与社会生活中的人的需求长期磨合的过程中缓慢地发展完善的,因此法律本身与社会理性高度吻合,人们对于法律的依赖实际上已经超过了对于任何一个政治派别或宗教信仰的依赖。
五、法律不被信仰的第四种情况 法律不被信仰是一个世界性的现象,原因有三:其一,法律屈服于强权。在返魅无望的情况下,人们也许惟有借助狄俄尼索斯{15}的帮助才能暂时逃离理性,回归真我。
具体来说,新教将其宗教的(出世)层面由公共领域转移到私人领域,使每一个人都可以不被干扰地保留自己对彼岸世界的关怀和期待。法律化身为真理,但既不是那种为信徒供奉和膜拜的真理,也不是那种从天上降临的真理,而是弥漫在世间各处的无需人们刻意发现的真理。
综上所述,法律在人类历史的大多数时期都不被信仰,而仅在人类精神正在进人而又没有完全进人现代性的情况下被信仰。他们之间所约定的权利和义务之所以必须得到兑现,其惟一的原因就在于该约定在形式上是两个相平等的同意的融合。
二、法律不被信仰的三种情况 伯尔曼说:法律必须被信仰,否则它将形同虚设。此外,社会空间的剧烈转换同样波及中国知识分子的历史意识。(三)法律信仰中的逻辑悖论 然而,资本主义发展的实际情况表明,新教伦理这个以理性为中心的封闭性结构内部存在着一个逻辑上的悖论。名义现代社会之中的法律不仅不被信仰,而且不受尊重,甚至遭人厌弃。
因此,虽然法律允许人们退回到各种共同体当中生活,但是人们无奈地发现,开放之后的共同体已经被结合体改造得没有一点温情,因而不再有退回去的必要了。{4}因此,当法律不是一系列活动,不是一些有用的程序,也不是活生生的,而恰恰就只是一套刻板的规则的时候,法律并不是因为不被信仰而形同虚设,而是本身就形同虚设。
成员数量的显著减少迫使原来的各种封闭性共同体变得开放,实际上是迫使其接受了自由的价值观。用韦伯的话语来说,这是一个法律形成其内部逻辑并将各种封闭性共同体以及共同体之外的环境整合为一个开放性结合体的过程。
当然,法律也将遭受巨大的伤害。现代法治社会十分明显地体现出理性的专横,以至于那些被法律要求共存于结合体当中的形形色色的共同体全都放射出理性的光芒,最明显的例子便是现代家庭关系的契约化。